nel numero 2 del 2009

Il procedimento sanzionatorio nel settore delle comunicazioni elettroniche. Analogie e differenze con il settore energetico

Luigi Marotta

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I settori delle comunicazioni elettroniche e dell’energia sono tutt’ora caratterizzati da un elevato grado di dinamismo giuridico e tecnologico, alla luce dei noti processi di impulso comunitario di liberalizzazione e privatizzazione avviati da oltre un ventennio e i cui esiti sono ancora tutti da verificare. La possibilità, storicamente riconosciuta, di archiviare il vecchio modello monopolistico, seppure giustificato dai crismi della naturalità, e di intraprendere la strada della concorrenzialità, ha comportato – come è noto – la nascita di organismi dichiarati indipendenti, volti a presidiare i settori di competenza con le logiche della equidistanza e della neutralità. In questo divenire, l’ispirazione di matrice anglo-americana ha giocato un ruolo fondamentale, ponendosi come pietra angolare del cambiamento, mentre il Parlamento ha affrontato lo spinoso problema dell’innesto, in un sistema di diritto amministrativo basato tradizionalmente sulla storica e mai abbandonata nozione di interesse legittimo, di un nuovo modello di organizzazione, non più funzionalizzata al conseguimento dell’interesse pubblico prevalente, ma alla ricerca di soluzioni eque ed equidistanti dai poteri pubblici e privati, soluzioni non schierate e, pertanto, «neutre». Le nuove autorità hanno, quindi, perseguito i propri scopi istituzionali nei settori di competenza assumendo decisioni neutrali, anche di riconosciuta natura regolamentare, deviando significativamente dall’azione dei poteri tradizionali e, in qualche misura, insinuando dubbi sulla loro stessa natura giuridica. Con riferimento alle comunicazioni e all’energia, il legislatore ha abbandonato la logica della trasversalità funzionale, propria di altre autorità indipendenti, quali l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, a favore della settorializzazione degli ambiti di competenza. La distanza dal modello amministrativo tradizionale è stata anche segnata delle molteplici funzioni loro assegnate, di carattere normativo, organizzativo-amministrativo, paragiurisdizionale. Sotto quest’ultimo aspetto, è stata riconosciuta loro la possibilità di vigilare nei settori relativi per garantire il rispetto delle norme, avvalendosi anche di organi esterni a ciò proposti e – specularmente – di sanzionare. Il potere sanzionatorio, in effetti, può  essere analizzato sotto un duplice versante: l’amministrazione appare dotata di uno specifico poteredovere, consistente nella astratta possibilità di attivarsi a presidio della legalità ogni qual volta norme appartenenti al settore considerato siano state violate. A ben vedere, tuttavia, il potere sanzionatorio può essere analizzato anche sotto il versante della norma violata: non è sufficiente che la legge conferisca all’autorità tale astratta possibilità, essendo altresì necessario che specifiche norme appartenenti al settore di riferimento – dotate di un contenuto precettivo anche se non necessariamente generali ed astratte – prevedano a carico degli operatori obblighi attivi ed omissivi, la cui violazione comporta, per  l’appunto, l’attivazione di tale funzione. In altri termini, la legge conferisce alle autorità, nel settore di pertinenza, l’astratto potere sanzionatorio, ed è la stessa legge che prevede con riferimento alle sanzioni di tipo pecuniario – la cornice edittale, individuata tra un minimo ed un massimo; infine è ancora la legge che individua la tipologia generale di norma violata (delibere, ordini, diffide, etc), salvo poi manifestare la sua inautonomia allorquando, diversamente dalla norma penale, che contiene in sé il precetto e la sanzione, necessita di etero-integrazione proprio ad opera delle singole specifiche norme di settore che si assumono violate. Le analogie con la norma penale in bianco sono solo apparenti, in quanto la legge amministrativa appare del tutto sfornita di contenuto precettivo e quindi – di fatto – è norma imperfetta, improduttiva di effetti giuridici. Al fine di contemperare l’azione sanzionatoria con i principi del giusto procedimento e dell’accesso, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ispirandosi alle leggi 24 novembre 1981, n. 689 e 7 agosto 1990, n. 241, si sono dotate di appositi regolamenti sanzionatori. In attuazione dell’articolo 2, comma 24, lett. a), della legge 14 novembre 1995, n. 4815, con regolamento esecutivo di cui all'articolo 17, comma 1, della legge n. 400/88, il Governo ha quindi emanato il Regolamento recante la disciplina delle procedure istruttorie dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas, approvato con d.P.R. 9 maggio 2001, n. 244. Anche se il citato comma 24 dell’articolo 2 si riferiva genericamente alle Autorità6, l’Autorità per le comunicazioni si è, altresì, autonomamente dotata di un regolamento sanzionatorio con delibera n. 425/01/CONS. Diversamente dal decreto n. 244/01, il regolamento n. 425/01/CONS è stato varie volte modificato, in funzione di esigenze prima interne poi esterne all’Amministrazione. L’opportunità di “integrare e semplificare le disposizioni inerenti la procedura sanzionatoria  dell’Autorità” è stata colta con l’approvazione della delibera n. 336/03/CONS, mentre la delibera n. 136/06/CONS tiene conto delle modifiche apportate all’assetto organizzativo interno dell’Autorità7. Il Regolamento sanzionatorio è stato recentemente modificato, con l’introduzione di alcune norme specificamente rivolte ai procedimenti in materia di tutela dell’utenza (delibera n. 709/09/CONS). Tali modifiche sono operative dal 19 gennaio 2010 (dal giorno successivo alla loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale n. 13 del 18 gennaio 2010). La disciplina comunitaria degli impegni, attuata in Italia con l’articolo 14-bis del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ha, infine, comportato l’ulteriore modifica del regolamento sanzionatorio, ad opera prima della delibera n. 54/08/CONS e poi della delibera n. 30/08/CONS, con l’espresso intento di “disciplinare la materia nel modo più idoneo ad assicurare l’effettiva utilità degli impegni in relazione ai fini indicati dalla legge, contestualmente definendo con maggiore puntualità le caratteristiche che gli stessi impegni devono possedere”. La disciplina degli impegni è stata recentemente integrata con alcune disposizioni, finalizzate a evitare il rischio di comportamenti dilatori volti ad aggravare l’iter procedimentale o a procrastinare la conclusione (delibera n. 648/09/CONS).

L'autore

Luigi Marotta