nel numero 2 del 2009

L’evoluzione dei titoli autorizzatori per gli operatori di rete televisiva in tecnica digitale terrestre nel solco della disciplina delle comunicazioni elettroniche

Alfonso Contaldo

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Con l’art. 41 legge 1 agosto 2002 n. 1661 il Governo è stato delegato ad adottare “uno o più decreti legislativi, previa acquisizione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti” per dare luogo al riassetto delle disposizioni vigenti conseguenti “al recepimento delle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE; la volontà del legislatore traspare dal contenuto letterale della disposizione, ed, in particolare, gli ambiti di intervento appaiono quelli dell’istituzione di un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, riguardo altresì le autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, nonché l’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate e l’interconnessione alle medesime, il servizio universale ed i diritti degli utenti e la sicurezza dei dati personali nelle comunicazioni elettroniche. Non si sono voluti così anticipare i tempi per il recepimento delle direttive comunitarie e quindi si è voluta seguire la procedura evidenziatasi con la legge 9 marzo 1989 n. 86 (cd. La Pergola), ma anzi in previsione di tale procedura si è voluto dar luogo ad una sorta di “adeguamento sistematico” della normativa vigente per il settore. Inoltre è stata attribuita al Governo la potestà di ridefinire il settore delle telecomunicazioni con l’adozione di un vero e proprio testo unico per il settore, che viene ad avere come requisito specifico sia la novità sia la razionalizzazione dell’esistente, esumandosi così nel contempo come innovativo ed informativo, laddove nel primo caso vi siano norme di rango regolamentare e nel secondo caso laddove vi siano norme di rango primario. Il complesso enunciato del secondo comma dell’art. 41 evidenzia però come il testo unico debba essere emesso sulla base di un conferimento della potestà legislativa mediante un esplicito atto di delegazione (del Parlamento a favore del Governo). La delega prescrivendo già con il primo comma il limite temporale di un anno, in ossequio a quanto previsto dall’art. 76 Cost., determina che il Governo non sia più solo legittimato ad emanare il t.u. ma che vi debba provvedere obbligatoriamente; viene così ad avere forza di legge facendo scaturire l’efficacia abrogativa delle norme previgenti (art. 15 disp. prel. cod. civ.) anche se il Legislatore non avesse previsto all’art. 41 comma 2 lett. d) legge n. 166 del 2002 l’abrogazione espressa di tutte le disposizioni incompatibili, “perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore”. Quindi per assurdo l’eventuale invalidazione globale del testo unico attualmente in preparazione disposta da una sentenza della Corte costituzionale ex art. 134 Cost.  determinerebbe la reviviscenza delle norme anteriori. Il testo unico in questione ha avuto carattere innovativo, unificando e sostituendo una pluralità di testi disciplinanti il settore; peraltro sia di natura legislativa che di natura regolamentare. Non ha potuto altresì costituire “una pura e semplice riunione di testi vigenti, ma importando sempre la sostituzione di una legge alle leggi precedenti” e di un regolamento a regolamenti precedenti, e comunque può continuarsi a chiamare “codice” nonostante la differenziazione del testo unico rispetto al codice stesso per una sorta di tradizione in tal senso consolidatasi nei decenni. Nell’adozione del testo unico il Governo si è dovuto attenere ad alcuni criteri che il Parlamento individua anche sulla stregua di consideranda delle direttive comunitarie che hanno definito nel corso dell’anno 2002 il settore delle tlc: a) garanzia di accesso al mercato con criteri di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità; b) utilizzazione efficiente dello spettro  hertziano “anche attraverso l’attribuzione della facoltà di trasferimento del diritto d’uso delle radiofrequenze senza distorsioni della concorrenza; c) la previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture e ricorso alla condivisione delle strutture, anche con riferimento, ove compatibili, ai principi della legge 21 dicembre 2001 n. 443, secondo quanto previsto dall’art. 41 legge n. 166 del 2002; d) la riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché la regolazione uniforme degli stessi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione di reti mobili; e)  interoperabilità dei servizi in tecnica digitale; f) disciplina flessibile dell’accesso e dell’interconnessione con riguardo alle singole tipologie di servizi; g) garanzia della fornitura del servizio universale. Si è elaborato un testo unico che nel rispetto dei fini ha compreso però in un unico contesto e con le opportune evidenziazioni le disposizioni legislative regolamentari nelle varie materie indicate dalla stessa legge. Il legislatore, avendo stabilito che il testo unico comprendesse normative di diverso rango delle quali ciascuna manteneva la propria forza, si è discostato sensibilmente sia dalle previsioni dell’art. 20 legge n. 59 del 1997 che prevedeva l’emanazione di testi unici distinti per fonti primarie e secondarie, sia dai criteri seguiti dall’art. 2, comma 12, lett. g) legge n.127 del 1997 che tendeva a riportare a livello omogeneo norme provenienti da fonti di rango diverso. È però altresì vero che il legislatore sembra muoversi sulla stregua di quanto già previsto dall’art. 7 comma 2 legge 8 marzo 1999 n. 50 che prevede testi unici dotati della massima completezza per rendere disponibile in unico testo l’intera normativa legislativa e  regolamentare relativa ad una materia. Tuttavia “il metodo prescelto appare fortemente criticabile per ragioni così riassumibili: a) se la fonte del testo unico è il decreto legislativo ci si chiede come possano mantenere forza regolamentare disposizioni provenienti da uno o più regolamenti confluiti nel testo unico; b) se l’atto normativo di emanazione del testo unico è un decreto del Presidente della Repubblica non conseguente ad una delega legislativa, il testo unico non ha forza di legge né si sostituisce ai precedenti atti normativi”. Una volta emanato il testo unico legislativo l’art. 41 legge 1 agosto 2002 n. 166 prevede una sorta di delegificazione limitandola però alle “successive correzioni, modificazioni o integrazioni in futuro occorrenti, anche sulla base di direttive europee dell’applicazione della procedura prevista dall’art.17 comma 2 legge 23 agosto 1988 n. 400 con il parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia”. Nonostante la procedura regolamentare prevista, tuttavia non possiamo non ricordare come la disciplina attraverso la legge avviene tramite un procedimento che ha come caratteristiche quelle della dialetticità e della pubblicità nel e del procedimento stesso, caratteristiche che invece sono assenti nel procedimento di formazione di un regolamento, poiché questo ha come sue caratteristiche la unilateralità e la non pubblicità. Infine la fonte di rango primario è sottoposta ad un sindacato di costituzionalità accentrato, le cui pronunce di accoglimento hanno effetto erga omnes e sono retroattive, mentre il sindacato di costituzionalità per le fonti secondarie è diffuso. La scelta effettuata da legislatore è comunque in linea con quella con una volontà del Parlamento manifestatasi in questi ultimi anni di delegificazione per gli interventi di “maquillage” normativo volto ad adeguare le norme all’evoluzione della tecnica ed alle scelte di politica industriale e della concorrenza assunte anche in ambito sopranazionale16, ma che tuttavia non può non sollevare problemi se come sembra paventarsi nel prosequio delle disposizioni dell’art. 41 legge n. 166 del 2002 la possibilità che un simile intervento possa toccare altresì ambiti attinenti gli illeciti amministrativi. Sicuramente il tempo e i successivi interventi normativi chiariranno la portata della norma, che tuttavia sembra dare adito ad un’apertura alla delegificazione altresì per ambiti per i quali in precedenza non si sarebbe paventato tale il ricorso a tale istituto. Tuttavia la forma di delegificazione scelta dal legislatore nel caso in specie può sollevare problemi se, come sembra evincersi dal prosieguo delle disposizioni dell’art. 41, essa si spinga fino a modificare ambiti attinenti gli illeciti amministrativi.

L'autore

Alfonso Contaldo