nel numero 1 del 2009

Il difficile bilanciamento tra la tutela del diritto d’autore ed il diritto alla riservatezza nelle reti peer to peer: orientamento italiano e comunitario

Francesca Attanasio

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L’utilizzo dell’informazione avviene sempre più attraverso l’uso delle tecniche digitali. La diffusione di internet ed, in particolar modo,  dei sistemi di file sharing peer to peer ha però costituito una sfida alla legge sul copyright. I programmi di file sharing consentono, infatti, ad ogni utente connesso alla rete di mettere a disposizione di altri utenti i files presenti sul proprio computer, nonché di eseguire lo scaricamento dei files presenti sui computers degli altri utenti (c.d. download). Utilizzando tali programmi è quindi possibile accedere alla rete e ottenere copie praticamente identiche agli originali, per di più gratis grazie a sistemi peer to peer come “KaZaA” o “eMule”. I titolari dei diritti hanno cercato di tutelarsi delineando una strategia comune che prevedeva lo sviluppo di tecniche di protezione del copyright, le quali hanno avuto però l’effetto di rendere più complesso l’utilizzo legittimo dei file. Inoltre, tramite le tecniche di tracciamento, che consentono ai titolari dei diritti di proprietà intellettuale con tecniche sempre più invasive di identificare gli utenti della rete, il diritto alla privacy di questi ultimi è stato sempre più compromesso. Si è quindi reso urgente un adeguamento delle forme di tutela del diritto alla riservatezza nell’ambito delle comunicazioni elettroniche, minacciato dal diffondersi delle tecnologie digitali. Il legislatore di fronte all’evoluzione tecnologica ha emanato, in materia di diritto d’autore, provvedimenti spesso tra loro contraddittori. Il diritto d’autore è, infatti, disciplinato in Italia dalla legge 22 aprile 1941, n. 633 (c.d. L.d.A.), a cui sono poi seguite la legge 18 agosto 2000, n. 248 “Nuove norme di tutela del diritto d’autore” (emanata in esecuzione degli accordi internazionali GATT/TRIPs adottati a Marrakech il 15 aprile 1994), il D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 68, attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, la legge 21 maggio 2004, n. 128 di conversione del decreto legge 22 marzo 2004, n. 72 (c.d. Decreto Urbani) e la legge 31 marzo 2005, n. 43, di conversione del decreto legge 31 gennaio 2005, n. 7. Il file sharing avente ad oggetto opere protette dal diritto d’autore è perseguito, in ambito penale, dall’art. 171, 1° comma, lett.a – bis), il quale prevede che “salvo quanto previsto dall’art. 171 bis e dall’art. 171 ter, è punito con la multa da euro 51 ad euro 2065 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma…. mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta o parte di essa”. Il meccanismo previsto dal legislatore è simile all’oblazione, in quanto: “chiunque, commette la violazione di cui al primo comma, lett.a – bis), è ammesso a pagare, prima dell’emissione del decreto penale di condanna, una somma corrispondente alla metà della pena stabilita dal primo comma per il reato commesso, oltre le spese del procedimento. Il pagamento estingue il reato”. L’art. 171 ter, 2° comma, lett.a – bis) prevede poi che “chiunque, in violazione dell’art. 16, a fini di lucro, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera  dell’ingegno, protetta dal diritto d’autore, o parte di essa, è punito con la reclusione da 1 a 4 anni e con la multa da 2.582 a 15.493 euro. L’espressione “a fini di lucro”, contenuta nel testo attuale dell’art. 171-ter, primo comma, ha sostituito quella “per trarne profitto”. La sola attività di download, invece, comporta l’applicazione della sanzione amministrativa prevista dall’art. 174 ter. Riguardo la liceità del fenomeno del file sharing, divenuto oramai un’attività di massa, in Italia si sono avute pronunce giurisprudenziali di segno contrastante. L’orientamento più recente è però nel senso che, nel settore delle comunicazioni elettroniche, il diritto alla riservatezza dei dati personali degli utenti di servizi di telecomunicazioni prevale sulla tutela dei diritti di proprietà intellettuale su opere dell’ingegno. Il limite della segretezza delle comunicazioni elettroniche e telematiche tra privati, quale diretta espressione di tutela di interessi di rilevanza costituzionale (art. 2 e 15 Cost.) è, infatti, superabile solo per la tutela di valori ed interessi della collettività con eguale e superiore rilevanza costituzionale e sempre in un’ottica di  equilibrio e comparazione. Infatti, l’unica possibilità ammessa di compressione di tali personalissimi diritti è quella strumentale all’accertamento, prevenzione e repressione di illeciti penali di particolare gravità, nonché quelli in danno di sistemi informatici. Tale limite si ricava dal complesso sistema normativo sia comunitario che nazionale, in base ai contenuti delle direttive in materia di protezione e segretezza delle comunicazioni elettroniche e della tutela del diritto d’autore che fa salva la normativa per la tutela della riservatezza e protezione dei dati personali. Tale orientamento è peraltro coerente con quanto enunciato dalla Corte di Giustizia Europea nella sentenza del 29 gennaio 2008, con la quale la Corte si è pronunciata in merito alla tutela dei diritti di proprietà intellettuale nella società dell’informazione, statuendo che il diritto comunitario non impone agli stati membri, per garantire l’effettiva tutela del diritto d’autore, l’obbligo di divulgare dati personali nel contesto di un procedimento civile.

L'autore

Francesca Attanasio

Laureata in Giurisprudenza il 28.3.2001 presso l'Università degli Studi di Salerno con votazione di 110/110 ed in Economia e Commercio il 27/02/1995 presso la stessa università con votazione di 109/110. Dal 1 novembre 2006 è ricercatore per il settore scientifico - disciplinare IUS/04 - Diritto commerciale (confermata in ruolo a decorrere dal 16.12.2009) presso il Dipartimento di Scienze Economiche e Statistiche dell'Università degli Studi di Salerno. Da dicembre 2006 e sino a settembre 2013 è stata membro del collegio dei docenti del dottorato di ricerca in “Rapporti giuridici tra principi comunitari, costituzionali ed internazionalizzazione del mercato”, da settembre 2013 a dicembre 2013 è stata componente del Collegio dei Docenti del dottorato di ricerca in “Analisi economica, giuridica e statistica delle politiche, dei mercati e delle imprese”. Nel 1996 ha usufruito di una borsa di studio per la frequenza del Corso annuale per Giuristi internazionali d'impresa presso la Scuola di Management dell'Università Luiss, nell'anno accademico 1998 - 1999 di una borsa di studio annuale presso il Dipartimento dei rapporti Civili ed Economici nei sistemi giuridici contemporanei, cattedra di Diritto commerciale (titolare prof. Daniela Valentino), Università degli Studi di Salerno e sempre nel 1999 ha conseguito, con il massimo dei voti (100/100), il diploma di perfezionamento in Diritto dell'arbitrato interno ed internazionale presso l'Università degli Studi di Salerno. Negli anni 2001 - 2002 è stata ricercatrice a contratto presso l'Istat, Dipartimento affari giuridici, nell'anno 2002 - 2003 ha svolto attività didattica integrativa mediante contratto, nell'ambito della cattedra di Diritto commerciale (titolare prof. Carmine Masucci) dell'Università degli Studi di Salerno e negli anni accademici 2004/2005 e 2005/2006 è stata docente a contratto in Diritto delle piccole e medie imprese presso la Facoltà di Economia dell'Università degli Studi di Salerno. Ha svolto incarichi di docenza presso vari enti pubblici, è componente della Commissione esaminatrice degli esami di Stato per l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato anno 2015/2016, Corte d’Appello di Salerno; è stata componente della Commissione esaminatrice degli esami di Stato per l'abilitazione all'esercizio della professione di dottore commercialista ed esperto contabile - II sessione anno 2013, Università degli Studi di Salerno; nel 2004 ha conseguito l’abilitazione all'esercizio della professione di avvocato. Componente dei Gruppi di Assicurazione Qualità del DISES da febbraio 2015 ad oggi.Responsabile della programmazione didattica per il curriculum in Consulenza Professionale e Finanziaria, nell’ambito del Corso di laurea magistrale in Economia, del DISES per l’anno accademico 2014-2015 e 2015-2016.Componente del Comitato di coordinamento e referente della classe A019 Discipline giuridiche ed economiche per i Percorsi abilitanti speciali per l’anno accademico 2013-2014, Università degli Studi di Salerno. Componente del CELPE, Centro di ricerca di Economia del Lavoro e Politica Economica dall’anno 2014 ad oggi. Componente della redazione salernitana della rivista “Il diritto fallimentare e delle società commerciali”, Ipsoa, da maggio 2015 ad oggi; componente del Comitato direttivo della rivista “Le Corti Salernitane”, Casa editrice ESI da gennaio 2008 a dicembre 2011; componente del Comitato di redazione della Collana “Quaderni di diritto ed economia delle comunicazioni e dei media”, Casa editrice Aracne, da maggio 2011 ad oggi .